ในประเทศไทย ชาวต่างชาติถูกห้ามโดยเด็ดขาดในการเป็นเจ้าของที่ดิน ยกเว้นในบางกรณี เช่น การซื้อห้องชุดในอาคารชุดที่มีใบอนุญาต กฎหมายของประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งบทบัญญัติของกฎหมายที่ดิน จำกัดความเป็นไปได้ในการเป็นเจ้าของที่ดินถาวรของชาวต่างชาติอย่างชัดเจน
อย่างไรก็ตาม ความสนใจจากนักลงทุนต่างชาติต่อตลาดอสังหาริมทรัพย์ของไทยกำลังเพิ่มมากขึ้น สิ่งนี้กระตุ้นให้มีการค้นหาวิธีแก้ปัญหาชั่วคราว ซึ่งหนึ่งในนั้นก็คือการซื้อทรัพย์สินผ่านบริษัทไทย อย่างไรก็ตาม การใช้นิติบุคคลเป็นเพียงบริษัทโฮลดิ้งในการซื้ออสังหาริมทรัพย์ถือเป็นการขัดต่อเจตนารมณ์ของกฎหมาย และมีความเสี่ยงทางกฎหมายและทางการเงินมากมาย
การซื้ออสังหาริมทรัพย์ในประเทศไทยผ่านบริษัททำงานอย่างไร?
โครงการจัดซื้อที่ดินผ่านบริษัทไทยมีพื้นฐานอยู่บนการใช้ช่องโหว่ในกฎหมายที่เกิดจากความคลุมเครือในระเบียบปฏิบัติ แม้กฎหมายจะห้ามชาวต่างชาติเป็นเจ้าของที่ดินอย่างชัดเจน แต่การใช้นิติบุคคลในท้องถิ่นทำให้เกิดภาพลวงตาของ “กรรมสิทธิ์ของคนไทย” ได้
ในทางทฤษฎี ขั้นตอนการจดทะเบียนบริษัทเกี่ยวข้องกับขั้นตอนทางพิธีการต่างๆ มากมาย เช่น การสำรองชื่อ การยื่นเอกสารส่วนประกอบ การจัดประชุมผู้ถือหุ้น การขอหมายเลขประจำตัวผู้เสียภาษี และหากจำเป็น ก็ต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจ ในกรณีนี้การได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์ถือเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์สินของบริษัทซึ่งจะต้องดำเนินกิจกรรมทางธุรกิจอย่างถูกกฎหมายโดยมีการยืนยันการลงทุนจากพันธมิตรชาวไทย ดังนั้นการใช้โครงการนี้ นักลงทุนต่างชาติจึงได้รับโอกาสในการเป็นเจ้าของที่ดินในประเทศไทยโดยทางอ้อมผ่านบริษัทไทย
วิธีต่างๆในการหลบเลี่ยงกฎหมาย
นักลงทุนต่างชาติสามารถลองซื้ออสังหาริมทรัพย์ผ่านบริษัทไทยได้หลายวิธี:
การจัดตั้งบริษัทโดยมีผู้ถือหุ้นชาวไทยที่แท้จริง:
ในกรณีนี้จำเป็นที่หุ้นอย่างน้อย 51% ต้องเป็นของพลเมืองไทย และไม่เกิน 49% ต้องเป็นของชาวต่างชาติ ในกรณีนี้ ผู้ถือหุ้นชาวไทยจะต้องลงทุนเงินของตนเองจริงๆ และไม่ทำหน้าที่เป็นผู้ถือหุ้นแทน ตัวเลือกนี้ต้องมีความโปร่งใสและปฏิบัติตามมาตรฐานขององค์กรทั้งหมดโครงการ "ผู้ถือหุ้นหายตัวไป":
ขั้นแรกบริษัทจะต้องจดทะเบียนกับนักลงทุนต่างชาติ 100% หลังจากนั้นนักลงทุนต่างชาติจะถูกเพิ่มเข้าไปในคณะกรรมการบริหาร แม้ว่าขั้นตอนดังกล่าวดูเหมือนจะถูกต้องตามกฎหมาย แต่วิธีนี้มีจุดมุ่งหมายเพื่อหลีกเลี่ยงการห้าม เนื่องจากการควบคุมจริงจะตกไปอยู่ในมือของชาวต่างชาติ สำนักงานที่ดินและหน่วยงานภาครัฐอื่นๆ คัดค้านโครงสร้างตามนามดังกล่าวมานานแล้วการใช้ผู้ถือหุ้นแบบเสนอชื่อ:
ในกรณีนี้ ผู้ถือหุ้นที่ได้รับการเสนอชื่อจะดำเนินการอย่างเป็นทางการเท่านั้นเพื่อให้เป็นไปตามข้อกำหนดในการมีผู้ถือหุ้นชาวไทยเป็นส่วนใหญ่ ประสบการณ์แสดงให้เห็นว่าโครงสร้างดังกล่าวได้รับความสนใจจากหน่วยงานมากขึ้น เนื่องจากจุดประสงค์ที่แท้จริงคือเพื่อให้แน่ใจว่าหลีกเลี่ยงการห้ามชาวต่างชาติเป็นเจ้าของที่ดิน
โครงการทั้งหมดที่กล่าวมาข้างต้น แม้ว่าในตอนแรกจะดูเหมือนสอดคล้องกับข้อกำหนดอย่างเป็นทางการ แต่โดยพื้นฐานแล้วเป็นเพียงความพยายามที่จะหลีกเลี่ยงกฎหมาย ซึ่งไม่น่าจะได้รับการสนับสนุนในกรณีที่ถูกท้าทายโดยศาล
เหตุใดนี่อาจเป็นความคิดที่ไม่ดี
การใช้บริษัทไทยเป็นช่องทางในการหลีกเลี่ยงการห้ามชาวต่างชาติถือครองที่ดินในประเทศไทยไม่เพียงแต่จะเต็มไปด้วยความยุ่งยากทางกฎหมายและการบริหารเท่านั้น แต่ยังก่อให้เกิดต้นทุนทางการเงินจำนวนมากอีกด้วย ผู้ลงทุนที่มีศักยภาพควรพิจารณาความเสี่ยงทั้งหมดอย่างรอบคอบและขอคำปรึกษาทางกฎหมายจากผู้เชี่ยวชาญก่อนที่จะเข้าร่วมโครงการดังกล่าว
การฝ่าฝืนเจตนารมณ์ของกฎหมาย
แม้ว่าจะมีช่องโหว่ในกฎหมายที่อนุญาตให้หลีกเลี่ยงการห้ามชาวต่างชาติเป็นเจ้าของที่ดินโดยตรงได้อย่างเป็นทางการ แต่ “จิตวิญญาณของกฎหมาย” ยังคงไม่เปลี่ยนแปลง แม้ว่ากฎหมายว่าด้วยการประกาศใช้ประมวลกฎหมายที่ดินจะบัญญัติให้ชาวต่างชาติสามารถถือครองที่ดินโดยทำสัญญาได้ แต่สัญญาฉบับสุดท้ายสิ้นสุดลงในปี พ.ศ. 2513 ดังนั้น ไม่ว่านักลงทุนต่างชาติจะพยายามใช้แนวทางแก้ไขใดๆ ก็ตาม แนวปฏิบัติทางกฎหมายก็ยังคงยึดมั่นในจุดยืนพื้นฐานเสมอมา นั่นคือ ชาวต่างชาติไม่ควรถือครองที่ดินในประเทศไทย ศาลต่างๆ ตั้งแต่ศาลท้องถิ่นไปจนถึงศาลฎีกาในกรุงเทพมหานครมักจะยกเลิกโครงการที่ออกแบบมาเพื่อหลีกเลี่ยงหลักการนี้เป็นประจำ โดยยืนยันถึงความไม่เปลี่ยนแปลงของจิตวิญญาณแห่งกฎหมาย
ความยุ่งยากในการลงทะเบียนและปัญหาที่อาจเกิดขึ้น
การจดทะเบียนบริษัทไทยเพื่อวัตถุประสงค์ในการซื้ออสังหาริมทรัพย์มีความยุ่งยากหลายประการ ดังนี้
ข้อกำหนดที่เคร่งครัดสำหรับการลงทะเบียน:
ตามกฎหมายไทย บริษัทต้องมีผู้ถือหุ้นจดทะเบียนอย่างน้อย 3 ราย และมากกว่าครึ่งหนึ่งต้องมีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทย นอกจากนี้บริษัทจะต้องมีที่อยู่การจดทะเบียน ดำเนินกิจกรรมทางธุรกิจถูกกฎหมาย สร้างรายได้ และชำระภาษี หากบริษัทก่อตั้งขึ้นเพียงเพื่อวัตถุประสงค์ในการซื้ออสังหาริมทรัพย์โดยไม่มีกิจกรรมเชิงพาณิชย์ใดๆ เลย สิ่งนี้จะทำให้หน่วยงานที่มีอำนาจในการจดทะเบียนเกิดความสงสัยทันทีการตรวจสอบเพิ่มเติมจากกรมที่ดิน:
เมื่อพยายามจดทะเบียนที่ดินในนามบริษัทที่มีผู้ถือหุ้นหรือกรรมการชาวต่างชาติ พนักงานกรมที่ดินอาจปฏิเสธการจดทะเบียนได้ หากผู้ซื้อยืนกรานในความถูกต้องตามกฎหมายของการทำธุรกรรม การสอบสวนโดยละเอียดเกี่ยวกับองค์ประกอบของผู้ถือหุ้นและแหล่งที่มาของการลงทุนก็จะเริ่มต้นขึ้น กระบวนการนี้อาจใช้เวลาหลายเดือน ซึ่งส่งผลเสียต่อการปฏิบัติตามกำหนดเวลาที่ระบุไว้ในสัญญาการขายความเสี่ยงด้านความรับผิดทางอาญา:
หากปรากฏว่าผู้ถือหุ้นในนามไม่ได้ลงทุนเงินจริง และบริษัทถูกสร้างขึ้นเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายเท่านั้น อาจส่งผลให้ไม่เพียงแค่บริษัทจะถูกชำระบัญชีเท่านั้น แต่ยังมีการดำเนินคดีทางอาญากับกรรมการและนักลงทุนต่างชาติอีกด้วย
ค่าใช้จ่ายเชิงพาณิชย์เพิ่มเติม
แม้ว่าโครงการจดทะเบียนบริษัทไทยจะประสบความสำเร็จ แต่เจ้าของยังต้องเผชิญกับค่าใช้จ่ายทางธุรกิจต่อเนื่องหลายประการ:
ค่าใช้จ่ายในการบริหาร:
บริษัทจะต้องมีสำนักงานจดทะเบียน มีการบันทึกบัญชี ส่งบัญชีที่ผ่านการตรวจสอบเป็นประจำทุกปี และยื่นแบบภาษี ค่าใช้จ่ายเหล่านี้อาจเพิ่มต้นทุนการเป็นเจ้าของทรัพย์สินได้อย่างมากภาระภาษี:
เมื่อได้รับรายได้จากการให้เช่าอสังหาริมทรัพย์ บริษัทจะต้องชำระภาษีนิติบุคคล เมื่อขายอสังหาริมทรัพย์ที่อยู่ในงบดุลของบริษัท จะมีการคิดอัตราภาษีที่สูงกว่า (เช่น อากรแสตมป์ 3.3% แทนที่จะเป็น 0.5% ที่บุคคลธรรมดาต้องชำระ)ความเสี่ยงที่เกี่ยวข้องกับการเปลี่ยนแปลงกฎหมาย:
ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงนโยบายภาษีหรือบริษัท ภาระทางการเงินของบริษัทอาจเพิ่มขึ้น ซึ่งจะทำให้ภาระทางการเงินเพิ่มเติมแก่ผู้ลงทุนต่างชาติ
ทางเลือกทางกฎหมายในการเป็นเจ้าของที่ดินผ่านบริษัทไทย
บริษัทที่ดำเนินธุรกิจจริงมีสิทธิ์ในการซื้อและจดทะเบียนที่ดินภายใต้ข้อกำหนดทางกฎหมายทั้งหมด ซึ่งช่วยให้หลีกเลี่ยงการละเมิดและคำถามที่ไม่จำเป็นจากหน่วยงานกำกับดูแล
ตัวอย่างเช่น บริษัทที่ประกอบธุรกิจพัฒนาหรือจัดการอสังหาริมทรัพย์อาจเป็นเจ้าของที่ดินได้อย่างถูกกฎหมาย แม้ว่าจะมีนักลงทุนต่างชาติที่เป็นรายย่อยก็ตาม เงื่อนไขหลักที่นี่ก็คืออย่างน้อย 51% ของหุ้นจะต้องเป็นของพลเมืองไทย ในขณะที่ทุนที่แท้จริงจะต้องมาจากผู้ถือหุ้นชาวไทย และกิจกรรมของบริษัทจะต้องมุ่งเน้นไปที่การสร้างผลกำไรจากการดำเนินงานของอสังหาริมทรัพย์ที่ซื้อมา
ตัวอย่างอีกประการหนึ่งคือบริษัทที่บริหารจัดการทรัพย์สินเชิงพาณิชย์ เช่น สำนักงาน ห้างสรรพสินค้า หรือโรงแรม ในกรณีนี้ ทรัพย์สินนั้นจะถูกใช้ภายในกรอบกิจกรรมทางธุรกิจที่ถูกกฎหมาย ซึ่งได้รับการยืนยันโดยรายได้ที่แท้จริงและกระบวนการดำเนินงาน โครงการที่คล้ายกันนี้ใช้ในภาคการศึกษา โดยโรงเรียนนานาชาติที่มีชนกลุ่มน้อยชาวต่างชาติเข้าร่วมจะถือครองที่ดินและอาคารอย่างถูกต้องตามกฎหมาย เนื่องจากดำเนินกิจกรรมทางการศึกษาอย่างเต็มรูปแบบและอยู่ในขอบเขตของผลประโยชน์สาธารณะ
ดังนั้น เมื่อมีการจัดโครงสร้างและจัดการอย่างเหมาะสม การถือครองที่ดินผ่านบริษัทไทยจึงเป็นกลไกทางกฎหมายและโปร่งใสที่ให้นักลงทุนต่างชาติเข้าร่วมในตลาดอสังหาริมทรัพย์ของไทยได้โดยไม่ละเมิดกฎหมาย
ทางเลือกในการซื้ออสังหาฯ ของชาวต่างชาติ
นักลงทุนต่างชาติในประเทศไทยมีทางเลือกทางกฎหมายหลายประการในการเข้าร่วมตลาดอสังหาริมทรัพย์ โดยแต่ละทางเลือกนั้นมีข้อดีและข้อเสียของตัวเอง ด้านล่างนี้เป็นตัวเลือกหลักและความแตกต่าง:
คอนโดมิเนียมแบบถือครองกรรมสิทธิ์
ชาวต่างชาติสามารถซื้อคอนโดมิเนียมโดยตรงได้โดยใช้ข้อตกลงการซื้อขายกรรมสิทธิ์
ข้อดี :
- การเป็นเจ้าของโดยตรงโดยไม่ผ่านคนกลาง
- กลไกทางกฎหมายที่ง่ายและเข้าใจได้มากกว่า เนื่องจากมีการควบคุมกฎหมายคอนโดมิเนียมอย่างชัดเจน
ข้อบกพร่อง :
- จำกัดสัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติไม่เกินร้อยละ 49 ของพื้นที่รวมอาคารชุด;
- ใช้ได้เฉพาะกับทรัพย์สินประเภทนี้เท่านั้น ซึ่งไม่ครอบคลุมถึงความต้องการแบบวิลล่าหรือที่ดินเปล่า
การเช่าที่ดินระยะยาวพร้อมกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ก่อสร้าง
ทางเลือกอีกทางหนึ่งคือการเช่าที่ดินในระยะยาวซึ่งมีการสร้างและดำเนินการวิลล่าหรืออสังหาริมทรัพย์อื่นๆ
ข้อดี :
- ข้อตกลงการเช่าที่มีโครงสร้างที่เหมาะสมจะช่วยให้การทำธุรกรรมมีความปลอดภัยทางกฎหมาย
- ช่วยให้นักลงทุนสามารถควบคุมทรัพย์สินได้อย่างแท้จริงโดยไม่ต้องหลีกเลี่ยงกฎหมายเกี่ยวกับการเป็นเจ้าของที่ดินโดยตรง
ข้อบกพร่อง :
- การเช่าไม่ถือเป็นทรัพย์สินที่มีกรรมสิทธิ์ – สิทธิของผู้ลงทุนจะถูกจำกัดโดยระยะเวลาการเช่าและเงื่อนไขของข้อตกลง
- อาจมีความเสี่ยงที่เกี่ยวข้องกับการต่อเวลาหรือแก้ไขข้อกำหนดการเช่า
การได้มาตามมาตรา 96 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน
ในกรณีพิเศษ ชาวต่างชาติสามารถยื่นขอถือครองที่ดินที่มีพื้นที่ไม่เกิน 1,600 ตร.ม. ได้ หากมีการลงทุนในพันธบัตรรัฐบาลหรือในทุนหุ้นของบริษัทที่ได้รับสิทธิประโยชน์การลงทุนเป็นมูลค่าอย่างน้อย 40 ล้านบาท
ข้อดี :
- ให้เส้นทางตรงและแน่นอนสู่การเป็นเจ้าของที่ดินอย่างถูกต้องตามกฎหมาย
- ช่วยให้นักลงทุนที่ต้องการจะลงทุนเงินทุนจำนวนมากเพื่อควบคุมอสังหาริมทรัพย์สุดหรู
ข้อบกพร่อง :
- จำเป็นต้องมีการลงทุนจำนวนมาก ทำให้ตัวเลือกนี้มีให้เลือกเฉพาะกับนักลงทุนกลุ่มจำกัดเท่านั้น
- จะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขการลงทุนอย่างน้อยห้าปี ซึ่งจำกัดความยืดหยุ่นในการใช้เงินทุน
การใช้บริการบริษัทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจากคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI)
ชาวต่างชาติสามารถจัดตั้งหรือลงทุนในบริษัทที่ได้รับสถานะส่งเสริมการลงทุนในประเทศไทยได้ สถานะนี้อาจรวมถึงสิทธิประโยชน์ด้านภาษีและได้รับอนุญาตให้เป็นเจ้าของที่ดิน
ข้อดี :
- แรงจูงใจทางธุรกิจและข้อได้เปรียบทางภาษีที่สำคัญเป็นไปได้
- อนุญาตให้ชาวต่างชาติบริหารจัดการสินทรัพย์ รวมถึงอสังหาริมทรัพย์ ผ่านการควบคุมของบริษัท
ข้อบกพร่อง :
- โครงการดังกล่าวต้องมีการปฏิบัติตามเกณฑ์ที่เข้มงวด ได้แก่ การลงทุนที่สำคัญ การปฏิบัติตามมาตรฐานด้านสิ่งแวดล้อมและเทคโนโลยี การดำเนินธุรกิจอย่างเต็มรูปแบบ
- การสูญเสียสถานะหรือการยุติกิจกรรมของบริษัทอาจส่งผลให้จำเป็นต้องขายทรัพย์สินดังกล่าว
การซื้อทรัพย์สินในนามของคู่สมรสชาวไทย
ก่อนหน้านี้มีข้อจำกัดในการที่หญิงไทยจะแต่งงานกับคนต่างชาติ แต่ตั้งแต่ปี 1998 ภรรยาชาวไทยก็มีสิทธิในการเป็นเจ้าของที่ดินแล้ว ด้วยเหตุนี้ทรัพย์สินจึงสามารถจดทะเบียนในนามของคู่สมรสชาวไทยได้ในขณะที่คู่สมรสชาวต่างชาติจะควบคุมทรัพย์สินได้อย่างมีประสิทธิผลผ่านการจัดการภายใน
ข้อดี :
- หลีกเลี่ยงการละเมิดกฎหมายที่ห้ามชาวต่างชาติถือครองที่ดินโดยตรง
- คู่สมรสชาวไทยเป็นเจ้าของตามกฎหมายซึ่งทำให้เรื่องการลงทะเบียนและการกำจัดทรัพย์สินง่ายขึ้น
ข้อบกพร่อง :
- คู่สมรสชาวต่างชาติไม่มีสิทธิในทรัพย์สินอย่างเป็นทางการ ซึ่งก่อให้เกิดความเสี่ยงเมื่อสถานะครอบครัวเปลี่ยนแปลงหรือในกรณีที่เกิดข้อโต้แย้ง
- อาจมีความยุ่งยากกับการสืบทอดมรดกและการกำจัดทรัพย์สินในภายหลังหากความสัมพันธ์เปลี่ยนไป
ตัวเลือกที่ระบุไว้แต่ละรายการมีรายละเอียดเฉพาะของตัวเอง และการเลือกขึ้นอยู่กับความสามารถทางการเงินของนักลงทุน เป้าหมายในระยะยาว และความเต็มใจที่จะปฏิบัติตามข้อกำหนดทางกฎหมายที่ซับซ้อน ไม่ว่าจะเลือกโครงการใด ขอแนะนำให้ปรึกษากับทนายความที่มีคุณสมบัติเหมาะสมและผู้เชี่ยวชาญด้านการลงทุนเพื่อให้มั่นใจว่าปฏิบัติตามกฎหมายอย่างครบถ้วนและลดความเสี่ยงให้เหลือน้อยที่สุด